Declaración de cese con cláusula penal: no firmes nada que te obligue durante 30 años
La declaración adjunta a la carta de cese y desistimiento fue redactada por el abogado de la parte contraria, en nombre de esta. La revisaremos para determinar qué partes debes firmar realmente y qué hay que eliminar antes de que lo hagas.
De qué va todo esto
Lo que tienes ahora mismo en la mano
Una propuesta de contrato ya redactada, no una orden administrativa ni una resolución judicial.
Una carta de cese y desistimiento resulta desagradable, pero, en un primer momento, no es más que una carta. La declaración de cese y desistimiento adjunta es algo totalmente distinto: es una oferta para celebrar un contrato. Si la firmas y la otra parte la acepta, se celebra un contrato entre vosotros, y sus efectos van más allá de lo que la mayoría de la gente cree. No termina una vez que la disputa queda en el olvido. En la práctica, nunca termina.
El principio subyacente es el denominado «riesgo de reincidencia». La ley presume que cualquier persona que haya utilizado alguna vez una foto sin licencia, haya indicado un precio erróneo o no haya etiquetado una publicación como publicidad es susceptible de volver a hacerlo. Esta presunción es sólida y no desaparece simplemente porque elimines la publicación o prometas abstenerte de hacerlo en el futuro. Solo desaparece mediante una promesa sincera de una sanción —de ahí la expresión «sujeto a sanciones»—. Solo cuando una infracción te cueste dinero de verdad, el sistema jurídico creerá que hablas en serio.
Precisamente por eso la declaración es una herramienta tan eficaz: le ahorra a la otra parte la molestia de acudir a los tribunales. Y precisamente por eso la versión preelaborada que figura en el apéndice suele tener un alcance más amplio de lo necesario. No se trata de un formulario neutral, sino más bien del borrador de tu oponente.
Requisitos
Cuando una orden de cese y desistimiento elimina el riesgo de que se repita la situación
Cuatro requisitos: si falta aunque sea uno solo, el riesgo persiste y la parte contraria aún puede interponer una demanda.
En serio
La declaración debe estar formulada con clara intención. Una carta que esté sujeta a reservas, contenga condiciones o incluya la frase «sin reconocer obligación legal alguna y sin intención alguna de quedar vinculado» no constituye una admisión de nada.
Por supuesto
Sin condiciones, sin contraprestación, sin «siempre que resulte que…». La cláusula «sin reconocer obligación legal alguna, pero con carácter jurídicamente vinculante», por el contrario, es admisible y razonable.
Permanente
Un plazo de dos o cinco años puede parecer razonable, pero no es válido. La declaración es permanente y solo puede revocarse en circunstancias muy concretas, como un cambio en la situación jurídica.
Sujeto a las sanciones correspondientes
Sin una multa contractual, no se toma en serio. Sin embargo, no es necesario especificar el importe por escrito, ni tiene por qué coincidir con la cantidad propuesta por la otra parte; ahí es donde tienes mayor margen de negociación.
Errores con consecuencias
Lo que nunca debes hacer
Estas son las cuatro reacciones que vemos con más frecuencia, y todas ellas resultan caras.
Firma la declaración adjunta tal y como está.
El error más habitual y más costoso. El borrador de la parte contraria está redactado deliberadamente en términos generales; suele incluir una cantidad fija demasiado elevada, el reconocimiento de las costas y una obligación que va más allá de la supuesta infracción.
Reescríbelo tú mismo
Una declaración demasiado restrictiva no descarta el riesgo de que se repita la infracción. La otra parte puede dar por hecho que ese es el caso —que estás obligado a cumplirla— y te demandará de todos modos porque tu redacción no abarca la esencia del asunto. Lo peor de ambos mundos.
Deja que pase el plazo
Los plazos que figuran en las cartas de cese y desistimiento son breves —a menudo, de apenas una semana—. Si vence el plazo, en los casos de competencia y marcas registradas suele dictarse una medida cautelar —sin audiencia y sin que se le conceda la oportunidad de ser oído previamente—. En ese caso, los costes aumentan considerablemente.
Llama al bufete de abogados de la parte contraria y explícales
Cada «eso fue solo algo puntual» y «no lo sabía» es una confesión que queda registrada. Una llamada telefónica con la otra parte nunca mejora tu situación; solo aporta pruebas.
Gama
Por qué la explicación va mucho más allá del caso en cuestión
El punto clave que casi nadie conoce: la teoría fundamental.
Una declaración de cese y desistimiento no se limita únicamente al acto concreto que fue objeto de la carta de advertencia. Abarca todas las infracciones que sean esencialmente iguales, es decir, todas aquellas variantes en las que la naturaleza característica de la infracción permanezca intacta. La jurisprudencia se refiere a ellas como «infracciones esencialmente iguales» e interpreta el término de forma amplia.
Es fácil ver lo que esto significa en la práctica. Una agencia recibe una carta de advertencia por utilizar una fotografía de archivo sin licencia en una presentación para un cliente. Firma el acuerdo de cese y desistimiento. Dos años más tarde, la misma imagen aparece en un antiguo PDF de un caso práctico alojado en el propio servidor de la agencia: medio diferente, contexto diferente, esencia igual. Se debe pagar una multa contractual. O bien: una tienda en línea se compromete a abstenerse de una promoción de precios específica. El texto del feed de datos del producto no se modifica; el feed transmite la redacción a un comparador de precios. Esto también es «esencialmente lo mismo».
Por eso, redactar la declaración no es solo una cuestión de diligencia debida: es el propio servicio jurídico. Debe ser lo suficientemente amplia como para eliminar el riesgo de que se repita la situación, pero a la vez lo más específica posible para que no se te considere responsable de aspectos en los que nadie piensa en el momento de la firma.
Si cambio el medio, el canal o la redacción, pero la naturaleza de la infracción sigue siendo la misma, se trata de una infracción con los mismos elementos fundamentales. Pasar de Instagram a TikTok, de la página web al boletín informativo o de un texto en alemán a uno en inglés no te protege.
Quien se comprometa a abstenerse de realizar una determinada acción no solo está obligado a abstenerse de dicha acción en sí misma, sino que también debe tomar medidas para influir en terceros, en la medida en que ello sea posible y razonable; en el caso que nos ocupa, los minoristas que seguían ofreciendo los productos en cuestión.
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La forma correcta
La carta de cese y desistimiento modificada
No firmes la declaración de la otra parte: presenta la tuya propia, que es igual de eficaz y te compromete menos.
La carta de cese y desistimiento modificada es la norma, no la excepción. No debes presentar una carta redactada por la otra parte, sino una que redactemos nosotros. Aborda el riesgo de que se repita la situación exactamente de la misma manera, pero según tus condiciones. Hay tres factores clave que resultan fundamentales en este sentido.
Limitar el alcance
El borrador de la parte contraria suele imponerle una obligación general de abstenerse de utilizar «las obras del fotógrafo» o «la marca registrada». El enfoque correcto consiste en limitar esta obligación a la forma específica de infracción, es decir, a lo que realmente ocurrió.
Indemnización contractual según el derecho aduanero de Hamburgo
En lugar de una cantidad fija, el importe que debe abonarse en caso de incumplimiento lo determina el acreedor según su criterio razonable, y puede ser revisado por un tribunal si así se solicita. En el caso de incumplimientos leves e involuntarios, esto se traduce en un importe considerablemente menor.
Elimina «reconocimiento» y «costes».
Las cartas de cese y desistimiento redactadas previamente suelen incluir un reconocimiento de la infracción y el compromiso de pagar los honorarios de los abogados. Ninguno de estos elementos debe figurar en la carta de cese y desistimiento, y se negocian por separado.
Dinero
La multa contractual: por qué una cantidad fija rara vez te conviene
El momento en el que se determina cuánto costará un error futuro.
Las cláusulas preestablecidas casi siempre especifican una cantidad fija. Esto resulta conveniente para la otra parte y perjudicial para ti: tendrás que pagar el importe íntegro, independientemente de si has cometido la infracción de forma reiterada e intencionada o si se ha pasado por alto una entrada de blog de hace seis años que estaba archivada. No se establece ninguna diferenciación en función de la gravedad.
La práctica de Hamburgo da un giro radical a esta situación. El importe no se fija de antemano, sino que lo determina el acreedor, según su criterio razonable, en caso de infracción, y tú puedes solicitar su revisión ante los tribunales. Los criterios a tener en cuenta incluyen entonces la gravedad y la duración de la infracción, la culpa, el tamaño de la empresa y el beneficio económico. Un desliz puntual se trata de forma diferente a una infracción premeditada.
En cuanto a la cuantía: en los casos de competencia, marcas registradas y derechos de autor entre empresas, las sanciones contractuales suelen oscilar entre cifras de cuatro dígitos medias y altas, y son significativamente más elevadas en caso de infracciones graves. La legislación en materia de competencia también impone restricciones adicionales a las empresas más pequeñas: en el caso de una primera advertencia relativa a determinados requisitos de información y etiquetado en el comercio electrónico, inicialmente no se puede imponer ninguna penalización contractual a las empresas por debajo de un determinado tamaño. Si esto se aplica a su caso es una de las primeras cuestiones que analizaremos.
La fijación del importe de la pensión alimenticia por una de las partes se realiza según su criterio razonable y está sujeta a revisión judicial. Esto es precisamente en lo que se basa este acuerdo: te ofrece un mecanismo de control que un importe fijo no proporciona.
Subestimado
El trabajo empieza de verdad tras la firma
La obligación de abstenerse de realizar determinadas acciones no equivale a la pasividad. Exige una actuación activa, y es ahí donde surgen la mayoría de las sanciones contractuales.
La idea errónea más común es: «Se ha eliminado la publicación, caso cerrado». De hecho, tu responsabilidad va más allá de la simple inacción. Debes rectificar la situación que has creado y debes tomar medidas con terceros en la medida en que te resulte posible y razonable. Cualquiera que no lo haga está incumpliendo su propia declaración, y la otra parte no tiene más que buscarla.
La experiencia demuestra que las infracciones siempre persisten en los mismos lugares: la caché de Google y la búsqueda de imágenes, que siguen mostrando la versión antigua durante días y días; los anuncios en mercados como Amazon o eBay que se actualizan automáticamente a través de un feed de datos; los minoristas y revendedores que han copiado la descripción de tu producto palabra por palabra; y los archivos de boletines informativos de acceso público. Publicaciones antiguas de Instagram y TikTok que aparecen más abajo de la primera pantalla. Portales de noticias en los que se publicó un comunicado de prensa. Y archivos PDF en tu propio servidor a los que ya no enlaza ningún sitio web, pero que siguen indexados.
Por eso, cada carta de cese y desistimiento que redactamos incluye una lista de comprobación, así como la recomendación de documentar los resultados con la fecha. Si más adelante surge una acusación de infracción, esta documentación determinará si puedes impugnar la responsabilidad.
Resistencia
Cuando no firmas nada
No todas las cartas de advertencia están justificadas, y no todas las cartas de advertencia justificadas son válidas desde el punto de vista formal.
Hay casos en los que la respuesta correcta no es una declaración modificada, sino no hacer ninguna declaración. Esto ocurre cuando la alegación carece de fundamento sustantivo: cuando el uso estaba amparado por una licencia, cuando no existe riesgo de confusión, cuando la declaración constituye una opinión admisible o cuando, sencillamente, se envió una carta de cese y desistimiento a la parte equivocada.
Además, existen objeciones formales. La legislación en materia de competencia establece requisitos sustantivos mínimos para las cartas de cese y desistimiento; si no se cumplen, el destinatario puede exigir el reembolso de sus propios gastos de defensa jurídica. En el caso de determinadas infracciones en el comercio electrónico, el derecho al reembolso de los gastos de la carta de advertencia queda excluido desde el principio. Y cuando una carta de advertencia sirve principalmente para generar honorarios, se aplica la defensa por abuso de derecho.
Si prevé que la parte contraria acudirá de todos modos a los tribunales, la mejor estrategia es presentar un escrito cautelar: una defensa preventiva que se deposita en el registro central de escritos cautelares para garantizar que ningún tribunal dicte una medida cautelar sin haber examinado sus argumentos. En casos persistentes, puede considerarse una acción declarativa negativa; en tal caso, es usted, y no la parte contraria, quien determina el momento y el tribunal.
A partir de la experiencia en la vida real
Cómo es la situación en tu sector
Seis combinaciones que suelen aparecer en nuestra mesa.
Agencia
Una foto de archivo pasa de una presentación a un caso práctico y, de ahí, a una publicación en redes sociales. La licencia solo cubría la presentación. La persona cuyo nombre aparece debajo de la imagen recibe la advertencia, no el becario que la insertó.
Tienda online
Un precio promocional sin la referencia correcta, un precio base que falta o un descuento que en realidad nunca se aplicó. La declaración de cese y desistimiento también debe abarcar el archivo de datos del producto; de lo contrario, el sistema seguirá mostrando el texto objeto de la reclamación.
Influencers y creadores
Una publicación sin etiqueta publicitaria, un Reel con audio de terceros. Lo que resulta especialmente complicado es que la política abarca infracciones prácticamente idénticas en todos los canales. Si solo limpias tu cuenta de Instagram y te olvidas de TikTok, tendrás que pagar.
Etiquetado y producción
Una muestra sin autorización, una portada sin los derechos de imagen correspondientes, un lanzamiento antes de que se haya firmado el contrato. En estos casos, la declaración de suspensión suele estar vinculada a un calendario de lanzamientos ya fijado, y el plazo de entrega se convierte entonces en el verdadero problema.
Startup
El nombre se parece demasiado a una marca registrada. Una declaración de cese y desistimiento demasiado amplia podría paralizar toda la presencia de la marca, incluido el nombre de dominio. Lo que importa es el alcance, no la sanción contractual.
Fotógrafos y diseñadores
La otra cara de la moneda: tu imagen se está utilizando sin licencia. En ese caso, eres tú quien tiene que exigir una carta de cese y desistimiento, y la forma en que la redactes determinará si recibirás algún dinero la próxima vez que se utilice o si tendrás que empezar de cero.
El otro lado
Quieres enviar tú mismo una carta de cese y desistimiento
Trabajamos en ambos aspectos, y eso mejora la redacción.
Si se vulneran tus derechos, una carta de cese y desistimiento es la solución más eficaz y económica: obliga de forma permanente a la parte contraria sin que tengas que interponer una demanda. Es fundamental que el texto de tu carta refleje plenamente la esencia de la infracción. Si es demasiado restrictiva, la parte contraria podrá publicar la siguiente variante con total impunidad.
Igualmente importante es cómo gestionas una declaración modificada que te sea devuelta. No todas las modificaciones son aceptables, pero tampoco todas son motivo para rechazar su aceptación y presentar una demanda. Y si se produce una infracción posteriormente, la penalización contractual debe aplicarse de forma coherente; de lo contrario, la declaración pierde su efecto.
Procedimiento
De una carta de advertencia a una explicación clara
Cuatro pasos, y en cada uno de ellos sabrás exactamente en qué punto nos encontramos.
Fija la fecha límite
En primer lugar, comprobemos la fecha. Si el plazo es demasiado ajustado, lo ampliaremos; normalmente es posible y no te supondrá ningún coste, salvo una llamada telefónica.
Comprobar
¿Es siquiera válida la acusación? ¿Es legalmente válida la notificación formal? Solo una vez que se haya aclarado esto, se planteará la cuestión de una explicación.
Reescribe la frase
Redactaremos nuestra propia declaración: con un texto conciso, sin reconocimiento alguno y con una cláusula de penalización contractual conforme a la práctica habitual en Hamburgo.
Retirar y documentar
Recibirás una lista de comprobación para la caché, los feeds, los archivos y los comerciantes, y deberás documentar los resultados indicando la fecha.
Envíanos la carta de cese y desistimiento en formato PDF; te diremos si es válida y qué debes firmar.
Preguntas frecuentes sobre la carta de cese y desistimiento
Nadie puede obligarte legalmente a hacer nada. Si no emites un comunicado y la carta de advertencia está justificada, lo normal es que se produzca una medida cautelar o una demanda judicial, y eso puede salirte mucho más caro. Por eso, emitir un comunicado suele ser la opción más sensata desde el punto de vista económico, pero hay que hacerlo correctamente.
Durante una consulta inicial sin compromiso, determinaremos —sin coste alguno— si podemos ayudarte y de qué manera. El análisis propiamente dicho de la carta de cese y desistimiento y la redacción de la declaración revisada constituyen una consulta inicial cuyo precio parte de 250 €; para los consumidores, la tarifa parte de 190 €, más el impuesto sobre las ventas en cada caso.
Solo en casos excepcionales. El acuerdo está concebido para ser a largo plazo. Se podría considerar su rescisión si la situación jurídica cambiara y la conducta en cuestión pasara a ser admisible en el futuro; en tal caso, el acuerdo de cese y desistimiento podría rescindirse por causa justificada. Se trata de una excepción, no de la norma.
La multa contractual también es exigible en casos de negligencia. El hecho de que sea exigible —y, en su caso, su cuantía— depende de las circunstancias cuando la cláusula se basa en los usos de Hamburgo; ese es precisamente el objetivo de este constructo jurídico. Con una cuantía fija, no existe ese margen de maniobra.
No. También debes asegurarte de que el contenido se elimine de las cachés, los resultados de búsqueda de imágenes, los archivos y las fuentes de datos, y ponerte en contacto con los terceros que lo hayan vuelto a publicar, en la medida en que te resulte posible y razonable hacerlo. Es precisamente aquí donde surgen la mayoría de las sanciones contractuales.
En lugar de una cantidad fija, la indemnización por incumplimiento la determina el acreedor según su criterio razonable y está sujeta a revisión judicial. Para ti, esto significa que un incumplimiento leve te sale más barato que uno grave; con una cantidad fija, pagarías lo mismo en ambos casos.
En lo que respecta al riesgo de reincidencia, lo que importa no es la suposición en sí misma, sino si tu explicación es sincera y lo suficientemente exhaustiva. Si la otra parte la rechaza y sigue adelante de todos modos, esto suele ser un argumento de peso a tu favor, siempre que la explicación se haya redactado adecuadamente.
Sí, en todos los canales. Se registran las infracciones que son esencialmente iguales, independientemente de la plataforma. Las publicaciones antiguas a las que aún se puede acceder se consideran infracciones en curso; por eso, el archivo debe incluirse en la lista de tramitación.
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